读
典
笔
记
内容提要
民法典第条规定了协商解除合同和约定解除权。对于因一方违约，当事人协商解除的情形，如解除合同约定了解除效果，比如约定了守约方放弃损失赔偿请求权，按照解除合同约定履行当无疑义。但如解除合同未就违约方的责任予以约定或约定不明确，守约方能否依据被解除的原合同主张损害赔偿？对此，存有争议，但主流观点认为，守约方拥有损害赔偿的请求权。
本文认为，协商解除合同的，如合同中未约定损害赔偿条款，当事人除依据原合同之后合同义务，以及在类似于相互返还时造成损害之外，无损害赔偿请求权。
在协商解除场合讨论当事人是否有损害赔偿请求权并非无的放矢，因其事关举证责任的分配。为确保针对性，本文设定的讨论背景是：有效的合同因一方违约而协商解除，且在解除合同中未约定损害赔偿。
一、主要观点
观点1：
假如当事人向法院起诉要求损害赔偿的，法院应当允许，不能以默示的方式排除当事人对损害赔偿的请求权。[1]
观点2：
双方当事人就合同解除的效果未约定或者约定不明确的，根据法律规定确定解除后的后果。该观点虽未明确应根据什么法律规定明确确定解除后的后果，[2]但从上下文看，似乎赞成当事人有损害赔偿请求权。
观点3：
四川省高院在《关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》第18条规定，当事人仅对合同解除协商一致，未对合同清结形成一致意见，一方当事人要求清结合同的，人民法院应当根据合同法第97条的规定予以处理。[3]依据合同法第97条规定，当事人有权要求赔偿损失。
观点4
吉林省高院民二庭在《关于商事案件适用合同解除制度若干问题的解答》第31条中区分了情况：一是，解除协议明确导致合同解除的原因系一方当事人违约，未约定放弃追究违约方违约责任权利，但未对违约责任进行约定的，守约方依据原合同的约定要求违约方承担违约责任的，人民法院应予支持；二是，解除协议未明确导致合同解除的原因系一方当事人违约，一方当事人要求对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持。
二、错误根源
及法律的正确适用
（一）协商解除与约定解除权、法定解除的适用规则
1.适用规则梳理
在协商解除的场合，赋予守约方损害赔偿请求权的根源在于混淆了协商解除与约定解除权、法定解除所适用的规则。
协商解除与约定解除权虽被作为一条规定在民法典第条之中，但毋庸置疑的是，协商解除与约定解除权是两种完全不同的制度。
在一定意义上，协商解除这一概念在性质上与合同设立、变更相对应，系合同终止的一种类型。在解除制度内部，约定解除与法定解除相对应。同时，整个合同解除制度作为以其他方式清算债的方式，与作为清偿、清偿替代等概念相对应。
在法律的适用上，协商解除应适用合同订立、生效、履行的规范，而约定解除权和法定解除适用的是解除权规则。民法典从第条到条规定的是解除权规则，包括解除权行使的期限、方式和效果。故，协商解除并无适用余地。
在效力上，协商解除，会导致整个法律关系的消灭。[4]协商解除的，合同中的违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任条款不再适用。法定解除与约定解除则不然，结算与清理条款在合同解除后独立生效。
2.质疑及回复
争议由此产生，质疑者会提出，违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，民法典第条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。协商解除属合同终止，故在合同解除后，上述条款仍然独立生效。[5]
以上观点看似无懈可击，且能自圆其说，但实质上，条并不适用于协商解除，原因如下：
一是“学说基础的差异”。如将协商解除纳入条的适用范围，我国的学说基础解释会更加混乱。
大陆法系对合同解除的法律效果，主要存在四种学说，分别是直接效果说、间接效果说、债务关系转换说和折中说。[6]中国民法典，从体系解释的角度讲，采用“折中说”的立场解释民法典中有关合同解除效力的法条（和条）是最适当的。[7]
按折中说，解除并非使合同债务溯及既往地消灭，而是使既有的债务关系转换为清算关系，不论是清算条款还是清理条款，它们均为清算关系的组成部分，因此合同解除并不能使这类条款的效力当然归于消灭。[80
协商解除，其意旨是产生契约不曾存在的法律效果，所以从作为解除对象的契约中发生的法律效果，一律溯及既往地消灭。[9]
乍一看，这似乎更符合修正的直接效果说，即解除溯及既往地消灭合同，然后，拟制结算与清理条款独立生效，但遗憾的是，拟制说本身都难以自圆其说。
二是，实务中的差异。协商解除合同一般是一个要约、承诺的结果。要约是当事人基于现状（包括当事人订立了原合同、一方违约、当事人想摆脱合同的束缚等），由要约人发出，承诺是对要约内容的认可。[10]然而，在实践中，最后形成的即使是书面合同文件，其记载的内容往往不会，[11]且没有必要反映整个的要约、承诺过程。如忽视合同订立的过程，脱离合同约定本身，认定当事人未就合同解除的效果约定或约定不明，就须根据解除规则处理，可能会陷入背离当事人真实意思的境地。[12]
再者，在因违约导致协商解除合同，且未约定损害赔偿的场合，解除合同的订立会让违约一方产生合理信赖，即认定守约方不会再向自己主张损害赔偿。此时如守约方再依据原合同要求违约方赔偿，有违诚信原则，且会变相助长投机行为。[13]
（二）观点评述
1.观点1评述。结合观点1论述的前置条件，以及协商解除合同成立的过程观察，可以发现，观点1中所述理由，即“不能以默示的方式排除当事人对损害赔偿的请求权”，是错误的。
首先，观点1是在“合同解除之后，结算和清理条款独立生效”的观点指引下所得出的结论。[14]如前所述，上述结论并不正确。
其次，从上下文的意思解读，此时的“默示”应是指守约方“默示”。“不能以默示的方式排除当事人对损害赔偿的请求权”的另一种解读为，“能以默示的方式保留损害赔偿请求权”。
然而，在实务中，上述论证会悖离客观实际。
在协商解除中，如守约方在发出要约解约的同时要求赔偿损失，违约方承诺，合同成立，当事人应按解除合同的约定处理；如违约方不承诺，合同不成立。以上两种情形均无探讨“守约方是否有损害赔偿请求权”这一问题的必要。
如守约方自己发出的要约都未要求损失赔偿，而在违约方承诺，即解除合同订立后，又解读出“守约方有权要求损失赔偿”的结论，就略显荒谬。
如违约方发出要约，未涉及损害赔偿的内容，守约方承诺，意味着同意要约内容，基于承诺不能实质超越要约内容的原理，可以认定守约方同意违约方的要约内容，即同意不赔偿的内容；如守约方增加损害赔偿内容，属于反要约。违约方承诺，则按订立的解除合同处理。不同意，合同未订立。以上情形，亦无探讨“守约方是否有赔偿请求权”的必要。
故而，在协商解约的过程中，无论是守约方发出要约，还是违约方发出要约，一旦形成合意，如合同中约定了损害赔偿的内容，按约定执行；如合同内容无关于损害赔偿的约定，原则上意味着守约方不再拥有损害赔偿请求权。
有原则就有例外，除外情形为：合同未约定或约定不明的部分，在适用民法典第和条的规定处理时发生的损害赔偿。
2.观点2和观点3评述。观点2和3，实质上是以“解除规则”来处理协商解除事宜。如前所述，协商解除与解除权规则属风马不接的制度，协商解除无适用解除权规则的空间。
3.观点4区分了协商解除合同是否记载了“协议解除的原因系一方当事人违约”这一事由，如明确，即使未约定损害赔偿，守约方亦有权主张；如未明确，则无权主张。
以上区分并无意义。首先，违约与否是一种客观事实，记不记载都客观存在；其次，即使合同内容有记载，其也不一定就真正能反映客观事实，这源于当事人认识问题的差异，以及信息的不对称；再次，即使合同有记载，亦不能推论出合同成立之时，守约方就有主张损害赔偿的真实意思。因在订立合同之时，不能排除当事人的真实意思就是为了简单区分对错；第四，此处理方式变相给予了有些当事人以投机的机会。
（三）法律适用及举证责任
1.民法典第、、属于合同解除权规则，不适用于协商解除。
2.合同因违约解除的，合同中的违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等清算条款独立有效规则不适用于协商解除，即协商解除，导致原合同整体消灭，不适用于第条的规定。
3.协商解除合同中未约定的事项，或约定不明的，适用民法典第条和条的规定。
4.在协商解除场合，守约方主张损害赔偿属于权利形成规范，提交对方违约、自己遭受损失的证据和在原合同已解除背景下其有主张损害赔偿权利的证据应属于应有之意。否则，会造成举证责任的分配不公。
最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要》，人民法院出版社年版，第页。
王利明主编：《中国民法典评释》，中国人民大学出版社年版，第页。
合同法第97条对应的是民法典第条。只是民法典第条增加了两款。合同法第97条规定：合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社年版，第页。
参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要》，人民法院出版社年版，第页。
崔建远主编：《合同法》（第六版），法律出版社年版，第页。
朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注—合同编通则》（2），中国法制出版社年版，第页。
参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社年版，第页。
我妻荣：《债权各论》（上卷），中国法制出版社年版，第页。
根据民法典的规定，要约与承诺是合同订立的主要方式，但非唯一方式。
缔约时，磋商常以口头形式存在，在最终形成的合同文件中，记载的是当事人达成一致的部分，而讨价还价的过程，合同文件通常不会记载。
例如，甲与乙方签订了一个合同，乙违约，甲发出解约要约，请求解除合同，同时要求乙赔偿损失。乙收到要约后，同意解约，但不同意赔偿损失。乙构成反要约。对此，甲可以同意，也可不同意，如甲同意乙的反要约，合同成立。一般而言，当事人订立的合同，往往不会记载要约、反要约和承诺的过程。如脱离合同本身，认定甲依然享有损害赔偿请求权，则有悖双方真实意思。
在协商解除合同场合，守约方为了尽快摆脱合同束缚，或为了不打草惊蛇，完全可以不涉及损害赔偿的谈判，因在合同解除后，其还是有权提损害赔偿的请求，且会得到支持。
参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要》，人民法院出版社年版，第页。
李杰著作：《洞见:合同审查及运用的真相》《合同审查的思维与方法》《小包法官告诉你—青少年法律教育读本》（一、二、三）主编《合同之诉》
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